Zakaj
vladavina prava sploh (ne) deluje?
Razmišljanje sodnika Evropskega sodišča za človekove pravice
Boštjan M.
Zupančič
Vsakemu pravniku naj bi
bilo jasno, da vladavina prava ni odvisna predvsem od pravnih pravil in
njihovega mehaničnega udejanjanja. Delovanje pravnega reda ni izčrpano s
silogistično logiko gornjih premis. Če bi bilo to res, bi razreševanje sporov,
ki je edina neposredna naloga pravnega reda, mirno lahko - kot poprej izdajanje
gotovine po bančnih avtomatih, ki so tako učinkovito nadomestili osorne bančne
uradnike - prepustili ekspertnemu sistemu ali kakemu drugemu računalniškemu
programu. Človeški dejavnik v tem delovanju torej ni zamejen s formalistično
rabo logike. Očitno je delovanje pravnega reda, še zlasti pravosodnega sistema,
nekaj več kot gola logika.
Tukaj gre za nekaj, kar je značilno za zrele pravne sisteme in kar imenujejo
»avtonomno pravna presoja«. To je sicer nevarno toliko, kolikor bi pri iskanju
tistega, kar presega logiko, lahko naleteli na samovoljno (arbitrarno) rabo
pravnih norm. Dokaz, da ta nevarnost obstaja, je vgrajen v hierarhijo pravnega
reda. Vsa instančnost sojenja, devolucija, skupaj s suspenzivnim učinkom, je
namreč filter, ki ne služi samo notranjemu logično-kognitivnemu usklajevanju
rabe pravnih norm. Instančnost sojenja predstavlja celo vrsto varovalk. Te so
vgrajene v vsak pravni sistem, ki z nadzorom višjih nad nižjimi sodišči
preprečuje arbitrarno rabo pravnih norm pri razsojanju in odločanju v vseh
vrstah sporov. Kasneje se bomo vrnili k tej temi, vendar poudarimo že zdaj, da
so iz tega razloga posebej zanimiva sodišča zadnje instance, to je tisto, kar v
angleškem jeziku imenujejo TheCourtsof last resort. Tam se namreč instančni
nadzor neha, nad njimi je le še modro zvezdno Kantovo nebo. Isto velja za
kolektivnost pravnega odločanja. Subjektivna nagnjenja, skrajnosti in predsodki
posameznika naj bi se v kontekstu kolektivne presoje umaknili pred
objektivnejšo presojo sodnih kolegov; to naj bi preprečevalo pretiravanja. Te
momente delovanja pravnega in sodnega sistema tu omenjamo zgolj zato, da bi
odprli vprašanje, kaj je tisti dejavnik X, ki prebija zgolj formalnologično delovanje
pravosodnega sistema.
DEJAVNIK X
Argument, češ da računalniški ekspertni sistem ne more nadomestiti
človeške presoje, dokazuje, da v pravnem redu deluje še nekaj, kar razumemo
bistveno slabše od tistega, čemur se večina pravne teorije posveča pod mitom
argumentacije v pravu. Racionalni argumenti so namreč nekaj, kar bi zlahka
vgradili v računalniški program, seveda po dovoljšnjem niansiranju te tako
imenovane »pravne argumentacije«. Mimogrede, problem tukaj je, da v resnici
pravni argumenti - govorjeno formalnologično - niso dovolj racionalni in
logično dosledni, da bi jih sploh in v celoti lahko podredili binarni logiki
računalniškega programa. Za pravni in sodni sistem namreč ne bi bilo težko
sestaviti ekspertnega računalniškega programa, kakršnega v interni medicini na
primer uporabljajo že najmanj 30 let. Tak program temelji na vprašalniku, ki
mora izčrpati spekter eksperimenta, kot to imenujejo v epistemologiji, pač za
vsako posamično vprašanje. Tak program je zmožen tudi, da bi se ta spekter lahko
izčrpal, postavljati lastna vprašanja, na katera mora biti odgovorjeno, zato da
pokrije celotno področje možne argumentacije in iz tega izvedenih možnih
odločitev. Sam sem tak program že pred desetimi leti predlagal za začetne faze
postopka pred evropskim sodiščem za človekove pravice. Računalniški izvedenci z
Inštituta Jožef Štefan iz Ljubljane so mi zatrdili, da sestava takega programa
ne bi predstavljala problema. Ko pa sem to večkrat predlagal na plenarni seji
ESČP, se je jasno izkazalo, da bi večina napora, potrebnega za izdelavo takega
programa, padla na ramena sodnikov in strokovnih sodelavcev. Ti bi morali
sestaviti binarno vprašalniško drevo.
Tu se glede sodniškega posvetovanja ne bi spuščali na vprašanje komunikologije,
psihologije skupinske dinamike itd., čeprav o tem obstajajo zanimive sociološke
raziskave; ena je tudi tista, ki jo je na evropskem sodišču opravil Nizozemec
prof. FreekBruinsma. Povejmo le, ker nam prostor več ne dopušča, da se verbalno
občevanje med ljudmi ne dogaja zgolj na zavestni komunikacijski ravni, na
kateri naj bi figurirali »argumenti«, marveč se dogaja kakor pri pisemski
ovojnici, po dveh diagonalah in štirih daljicah. Na vrhu te kuverte je tisto,
kar bi imenovali pravni argumenti, pri tem pa je jasno, da govorčevo verbalno
snovanje deluje na nezavedno tistih, ki ga poslušajo, in njegovo lastno
nezavedno občuje z lastnim nezavednim na ravni, ki Egu kot instanci v človekovi
zavesti, ta pa po Freudu predstavlja le 85 odstotkov dogajanja, ni dostopno.
Prepričljivost posameznega govorca - celo v pravnem strokovnem kontekstu - je v
skladu s tem le v manjši meri odvisna od kartezijanskega racionalizma, to je,
njegova prepričljivost je nasledek delovanja njegove osebnosti na skupino, v
kateri deluje. Skupina teži k najnižjemu skupnemu imenovalcu, to je, višina
kolektivnega inteligenčnega kvocienta v veliki meri določa ne le govorčevo
osebno prepričljivost, marveč predvsem intelektualno sposobnost ter dovzetnost
ciljne publike (kolegov sodnikov), ki jo naslavlja. Celo inteligenčni kvocient,
katerega povprečje bi se dalo izmeriti, ne določa izida posamezne zadeve, razen
kolikor nekatere raziskave, opravljene že pred leti na Univerzi Yale, kažejo,
da je IQ v visoki korelaciji z nekaterimi drugimi osebnostnimi lastnostmi.
Evropska konvencija v drugem odstavku 21. člena izrecno zahteva, da naj imajo
evropski sodniki poleg strokovne odličnosti ugotovljene tudi moralne lastnosti.
V času, ko so očetje konvencije snovali tekst mednarodne pogodbe, še ni bilo
jasno, kar je kasneje na Harvardu odkril Lawrence Kohlberg. Odkril je različne
stopnje moralne avtonomije. Gre torej za tisti dejavnik X, ki naj bi v pravu
deloval onstran formalnologične funkcije, kakršno lahko opravlja vsak
računalnik.
OBČUTEK ZA TO, KAJ JE PRAVIČNO IN KAJ NE
Osrednje in povsem praktično vprašanje, ki zadeva učinkovitost pravnega
sistema, je torej vprašanje omenjenega dejavnika X, občutka za pravičnost.
Morda se je tu koristno sklicevati tudi na razliko med tem, kar v Evropi
imenujejo načelo neposrednosti – za nasprotje od inkvizitornega načela
pisnosti. Kako to, da v commonlaw sistemu, v katerem prevladuje načelo
ustnosti, sodnih zaostankov sploh ni, sodna veja pa glede verodostojnosti
(kredibilnosti) kotira neverjetno visoko? Treba se je vprašati, kakšne so značilnosti
pravnega sistema, v katerem sodnikov občutek za pravičnost in njegova beseda -
enostavno zadoščata. Tu pač ni potrebe po formalnologični aerobiki, ki v
kombinaciji z nizkim kolektivnim IQ enostavno mora dati takó krivičnost kot
sodne zaostanke. Češki profesor in sodnik ZdeněkKühn poudarja, da je te vrste
absurd še posebej značilen za vzhodno Evropo.
Preden sploh poskusimo odgovoriti na vprašanje, kaj je občutek za pravičnost,
se moramo nasloniti na edino uporabno teorijo, ki pa žal ni Kohlbergova; ta le
empirično dokazuje, da res obstajajo različne stopnje avtonomnosti moralnega
razvoja. Veliko vprašanje pa je, kako razlike v stopnji moralne avtonomije pri
ljudeh sploh nastajajo. Šele Lacanova teorija poudarja, da se z ojdipalizacijo
ustvari place d'exception, izjemna pozicija, ki zahteva spoštovanje. Ta
»izjemna pozicija«, ki jo subjekt v začetku pripisuje Očetu, je v kasnejšem
razvoju temelj za kakršnokoli spoštovanje česarkoli. Ruski pregovor, ki pravi,
da kdo »nima svetnika v srcu«, oziroma srbski rek, ki za koga pravi, da ni
človek (»Nisi čovjek!«), kaže na ljudsko modrost neposrednega dojemanja
problema ojdipalizacije. Pri tem je zanimivo, da Superego ne prihaja le iz
istovetenja z očetom, ampak je vir problemov v tem pogledu pogosto materin oče;
njegov Superego (in vse ostale probleme!) mati prenese na sina po spodnji
daljici omenjene kuverte. Prav tako ne drži, da je istovetenje z očetom
linearni proces, v katerem bi sin enostavno prevzel očetova moralna stališča.
Velja, da pozicija matere v trikotniku - to je vprašanje, koliko mati očeta
sploh jemlje resno - določa, kakšen moralni vpliv bo očetov Superego imel na
sina. Z drugimi besedami, v družbah, v katerih žene svojih mož ne jemljejo
resno, to onemogoča nastanek moralnega biosa, ki je podlaga za kakršnokoli
moralno vzrast v kasnejših fazah razvoja –, s tem pa tudi občutka za
pravičnost. Taka patologija se seveda nabira iz ene generacije v drugo.
Tu smo le skrajno površno navrgli nekaj določilnic moralnega razvoja. Pri tem
celo najbolj sofisticirana lakanovska psihoanalitična teorija v resnici ne zna
odgovoriti na zgoraj nakazano vprašanje, kaj sploh je občutek za pravičnost.
SIMBOLNI RED
Preden se malo podrobneje pozabavamo s tem vprašanjem, postavimo
izhodišče, da je pravni red podobno kot jezik v resnici simbolni red. Pojem
simbolnega reda je pri Lacanu neločljivo povezan s pojmom jezika. Pri tem Lacan
izhaja iz aksioma, ki ga ves čas ponavlja, češ da je nezavedno strukturirano
kot jezik. Človekova suverena subjektiviteta je v samem spočetju in jedru
njegove človeškosti in človečnosti. Vzpostavlja se z instaliranjem besede
oziroma, kompleksnejše rečeno, jezika. Jezik kot software programira človekovo
možgansko tvarino (hardware) in s tem programiranjem, na katero je možganska
tvarina po Chomskem vnaprej pripravljena, v zelo kompleksnem razvoju vsakega
otroka človeka dobesedno vzpostavlja, konstituira kot zavestno bitje. Ta
avtonomna subjektiviteta posameznika - »Ti jesičovjek!« - je, to je nesporno,
pogojena s progresivnim ločevanjem otroka od matere. Medij tega ločevanja je
seveda jezik, predvsem tako rekoč očetov jezik.
Zato na primer psihoanaliza ni zgolj neke vrste talkingcure, pogovorna
terapija, ampak naknaden poskus dekonstruiranja in reprogramiranja človekove
možganske tvarine, pri čemer je raba jezika povsem temeljna. Obenem je seveda
jasno, da pri prvotnem »programiranju« nastajajo radikalne razlike, tukaj
govorim o nacionalni zavesti in tako dalje, ko gre za različne vsebine, katerih
nosilci so pač različni jeziki. Jezik kot simbolni red je, to je razumel tudi
Karl Marx, temelj vsega, kar se dogaja znotraj človekove lobanje. Če je to
izhodišče o vprašanju, kaj sploh je simbolni red (l'ordresimbolique,
symbolicorder), iz tega logično izhaja naslednje vprašanje, to je, kako je pravo
kot nosilec moralnih norm lahko nekaj, kar izhaja neposredno iz jezika. Prava,
točneje občutka za pravičnost, se ne dá izraziti v matematičnih formulah;
občutek za pravičnost je podobno kot psihoanaliza v celoti utemeljen v
vsebinski in doživeti rabi besed (označevalec) in jezika. Pri tem so te besede
in ta jezik nosilci vsebnosti vrednotenj, ki se od ene do druge pravne kulture
lahko močno razlikujejo. Pravni red kot simbolni red je torej jezik plus
dejavnik X, ki ga navsezadnje pojmujemo kot tisto, kar simbolnemu redu jezika
pravo kot sklop moralno-etičnih norm dodaja. Neka sijajna psihologinja mi je
rekla takole: »Veste, predojdipalciblefirajo svoje sodelovanje v simbolnem redu
…« Kasneje mi je pojasnila, da ne razumejo vsebnosti in ne doživljajo učinkovin
omenjenih označevalcev.
Tukaj se moramo vrniti na predhodno vprašanje, pod kakšnimi pogoji je sploh
možen vstop v simbolni red. Ko otrok začne govoriti, ko postopoma usvaja
odtenke jezikovnega izražanja, počne nekaj, česar ne more početi nobena žival. Za
to obstajajo določene nevrofiziološke osnove, ki jih otrok v razvoju v večji
ali manjši meri izkorišča in tako začne tvorno sodelovati v skupnosti, ki druži
vse, ki govorijo ta in isti jezik. S tem je v temeljnem smislu že zagotovljen
otrokov vstop v osnovni simbolni red. Seveda tu umanjka še omenjeni dejavnik X.
SODELOVANJE V JEZIKU ŠE NE POMENI MORALNEGA VREDNOTENJA
Ta dejavnik je v resnici vprašanje moralne presoje; ta le deloma izhaja
iz v jezik vgrajenega vrednotenja. Če bi zmožnost rabe jezika že vsebovala
stoodstotni vstop v simbolni red, ne bi mogli govoriti o razliki med simbolnim
redom, ki je jezik, ter simbolnim redom, ki jezik nadgrajuje in je sistem
vrednotenj. Ta vrednotenja so vgrajena v pravne norme. Razlika se potemtakem
nanaša na to, kar smo imenovali dejavnik X. Enostavno rečeno, to pomeni samo,
kar je jasno vsakomur, da raba jezika še ne pomeni kakršnekoli stopnje
moralnega razvoja. Lacan na ta vprašanja ne daje odgovora; ker pravnega reda
kot sistema pozitivnih norm ni jemal resno, se s tem vprašanjem sploh ni
ukvarjal. Pri Lacanu za razliko od Freuda nikjer ne zasledimo pojma občutka za
pravičnost. Izhajamo pa lahko iz predpostavke, da sistem pravnih norm pač
nadgrajuje jezik v določeni smeri, ki je podobna nadgradnji, kakršno dosegata
recimo matematika ali filozofija. Med psihoanalitiki legendarni Legendre,
romanist in pravni zgodovinar, predvsem pa analitični pisec, se na primer v
svojem delu Cenzorjeva ljubezen tega, kar smo tu imenovali dejavnik X, niti ne
dotakne. Posveča se bolj ritualu, s katerim pravniki ustoličujejo Zakon. Še
bolj agnostično stališče zavzema Manfred Rehbinder, ki se na koncu sklicuje na
biološko določenost dejavnika X – to je občutka za pravičnost. Morda je preveč
politično korekten, da bi si upal povedati, kaj to zares pomeni? Če torej
sistem pravnih norm in delovanje pravnega sistema pojmujemo kot nadgradnjo
simbolnega reda, lahko z lakanovskega stališča ugotovimo samo, da je temelj za
to dogajanje brez dvoma jezik, medtem ko o moralni presoji tega, kaj je pravično
in kaj ne, lakanovska teorija ne pove ničesar. Obenem je popolnoma očitno, da
patologija, kakršno opisujejo Lacan in drugi psihiatri, temelji na napaki, ki
je nastala v procesu razdruževanja otroka od matere. Že Freud je razumel, da je
presoja meril duševnega zdravja skoraj v celoti izšla iz presoje tistih
patologij, na katere se je osredotočil - čisto enostavno kot zdravnik. Večkrat
poudarja, da ga je patološkost, zlasti histerije, navedla na omenjena merila
duševnega zdravja, to je, da se je iz presoje patološkosti šele lahko razvilo
merilo o tem, kaj je nepatološko, zdravo.
Danes se masovno dogaja, da v kulturi in civilizaciji progresivno vse bolj
zatajuje proces ojdipalizacije. To priznava celo naš non-est-propheta-in-patria
Žižek, ki pa problem pripiše kar »refleksiji«, češ da je človek s premislekom
pač ugotovil, da Boga, Očeta, Zakona itd. enostavno ni. No, celo s tega zorišča
je očitna predpostavka, da se za nasprotje od postmoderne etične
anesteziranosti občutek za pravično v človekov bios instalira le skupaj z
njegovo suvereno subjektiviteto. Srbi bi rekli: »On je kompletna ličnost!« -
preko rane (starost do pet let) prepovedne funkcije očeta vis-à-vis sinu.
Povejte mi, kako resno ste jemali očeta, pa vam povem, ali ste lahko pravnik!
Ali pa se samo pretvarjate, da ste. Ste
v resnici protipravnik?
Zdaj se že pospešeno hitro širi epidemija predojdipalnosti. Zanjo je značilno,
da patološki narcis, sociopat, psihopat oziroma celo in zlasti psihotik ostaja
v diadi (potuhi) z materjo, to je, on se ne izdvoji iz prvotnega istovetenja z
materjo. Ne preide na drugotno istovetenje z očetom, čigar ljubezen je
pogoj(e)na in ki je zato nosilec moralnih norm. Med drugim tak človek ne pozna
hrepenenja, psihotik pa tudi ne zna reachout, seči izven sebe. Iz te
patologije, na katero v veliki meri kažejo sodobni filmi ter njihova neverjetna
priljubljenost, izhaja tudi vgrajena subverzivnost predojdipalnosti. Ta
subverzija (hinavska zahrbtnost) - za Foucaulta je to pojem, katerega nosilna
prvina je napad na pravni red (transgresija) - je nekaj, kar moralno in etično
normo doživlja kot izziv. Treba se je tudi »znajti«, pravno normo je treba
pretentati. Predojdipalnost je kot vešča, ki pleše okrog plamena na normativni
sveči. Prebija in krši temeljne prepovedi (incest), zato da bi sebi dokazala,
kako očetov Zakon v resnici ne velja. Predojdipalnost je splošen napad na
norme, »pohod skozi institucije« Rudija Dutschkeja, pri čemer je danes že
skoraj odveč navajati, da je finančna kriza, kot je dejal neki islandski politik,
etični problem. Ta »etični problem« je v temelju naklepno zaničevanje in
uničevanje zapovedi in prepovedi. Zaradi tega se finančni red - spomnimo se
JeromaKerviela pri Societé Générale, zoper katerega zdaj teče kazenski
postopek, in poneverjenih 5,6 milijarde evrov - progresivno hitro sesuva.
Dodajmo še, da so prve žrtve subverzije prav institucije s svojim hierarhičnim
redom, ki ga je treba »subvertirati«. Seveda gre za subverzijo projiciranega
očeta, ki ga predojdipalno doživljajo kot le père sadique, sadističnega očeta.
Nič drugače ne more biti s pravnim redom, v katerem njegovi nosilci (sodniki,
odvetniki, tožilci itd.) ne sodelujejo tvorno v podpiranju in izgradnji
pravnega kot simbolnega reda. Prav nasprotno, bolj ali manj (ne)zavedno delujejo
kot nosilci subverzije pravnega reda oziroma se kot protipravniki v najboljšem
primeru le pretvarjajo, da so pravniki. Občutka za pravično namreč nimajo.
Nismo odgovorili na vprašanje, kakšne vrste simbolna nadgradnja je pravni red,
vendar je iz omenjene etiopatologije jasno, da sodelovanje v vzdrževanju in
izgradnji pravnega reda sámo po sebi zahteva ustvarjalno sodelovanje v nečem,
česar predojdipalna patologije ne le ni zmožna razumeti, temveč je - prav
nasprotno - zavestno naravnana na njegovo uničenje. Iz konkretnih kliničnih
primerov in celo iz nekaterih nedavnih polemik je mogoče sklepati, da posamezni
pravniki zelo dobro vedo, da svoje sodelovanje v pravnem sistemu zgolj
simulirajo. V najboljšem primeru so torej simulakri, ker le oponašajo tisto, kar
se v pravnem redu dogaja. Očitno je torej, da je tu umanjkal točno tisti
dejavnik X, ki smo ga imenovali občutek za to, kar se spodobi, in za
pravičnost.
PERNICIOZNA ANOMIJA
Iz tega izhaja naslednje vprašanje, to je, koliko je ta simbolnemu redu
nadgrajeni občutek pravičnosti v resnici, tako kot jezik, nasledek
subjektivacije (moralne individuacije) in moralne avtonomije, kakor jo
opisujeta Piaget in po njem Kohlberg. Na to vprašanje se ne dá določno
odgovoriti, razen toliko, kolikor lahko rečemo, da opisana predojdipalna
patologija pri tem snovanju pravičnih razrešitev spora ostaja ne le brez
občutka za pravičnost, temveč deluje na možno pravično rešitev z bolj ali manj
zavestno subverzijo. Toliko, kolikor to drži, je potem vprašanje
predojdipalnosti izrecna subverzija ne le občutka za pravičnost, temveč same
koherentnosti in funkcionalnosti pravnega reda. Pravniki, kar nas še je, si
torej zastavimo vprašanje, koliko je razpad pravnih skladij obenem že razpad
vladavine prava in pravnega reda sploh in kakšne so posledice tega razpada. Da
ne bi mislili, da gre tu za nepotrebno teoretiziranje, problem je v samem
epicentru slovenske tako imenovane »državotvornosti«! Če mi neki spoštovani
kolega ponavlja mantro, da gre vse k hudiču, je mogoče ugotoviti, da je ta v
temelju uničujoč in zahrbten proces, perniciozna anomija, ki načenja temeljno
funkcijo prava. Ker je temeljna funkcija prava razreševanje sporov, se takoj
zastavi vprašanje asimilacije vrednot. Razreševanje sporov v družbi kot
funkcija prava sicer preprečuje regresijo na vojno vseh zoper vse in torej na
anarhijo. Čeprav pravo navsezadnje seveda temelji na sili, pa velja, da ta sila
ne more biti povsod prisotna; pravo kot simbolni red je le nekaj, kar organsko
pospešuje moralno-etični simbolni red, kolikor ga pač de facto udejanja. To
sicer sporadično udejanjanje je zlasti prek kazenskega prava nekaj, kar daje,
kot je to razumel že Hegel, pravnim pravilom realno vsebino. Brez tega bi
ostala navadno priporočilo in mrtva črka na papirju. Ob tem je očitno, da
učinkovitost pravnega reda ne deluje iz vseprisotnosti nenehnega pravnega
odzivanja, marveč da pravni red deluje predvsem s svojim realnim vplivom na vse
že tako ali tako potekajoče družbene procese ponotranjanja vrednot. Ker so
vrednote lahko samo nekaj, kar si ljudje delé, to je, ker imajo vrednote smisel
in pomen samo toliko, kolikor predstavljajo nekaj, s čimer se ljudje v globini
svojega nezavednega istovetijo, se pravni red odziva simbolno in daje tem
vrednotam vsaj simbolno njihov realni obstoj. Jasno, manj ko si ljudje vrednote
delé, več je sporov – protislovno pa je iz istega razloga potem pravno
razreševanje sorazmerno manj učinkovito. Zato pa ima evropsko sodišče za
človekove pravice prek 150.000 visečih zadev.
Vladavina prava torej ni nekaj, kar bi lahko vseprisotno reglementiralo
človeške odnose. Pravo deluje katalitično, sporadično in simbolno. Zato je
legitimnost sodnih odločb bistveno bolj pomembna od njihovega realnega
udejanjanja. Velika večina učinka, ki ga pravo ima, kolikor ga pod določenimi
pogoji sploh ima na globoko strinjanje o vrednotah v družbi, torej izhaja iz
verodostojnosti sodišč in vseh drugih pravnih instanc, iz legitimne
prepričljivosti, kolikor ta deluje vis-à-vis tistemu, kar bi tu lahko imenovali
ciljna publika pravnega reda.
Sodna veja oblasti velja za najmanj nevarno; njen učinek je v največji možni
meri legitimnostno pogojen. Pri tem je očitno, da verodostojnost sodišč in
pravičnost, ki je podlaga za takšno ali drugačno presojo v določeni zadevi,
deluje kot »kvaliteta sodne odločbe«, to je kot njena moralno-etična in
kognitivna prepričljivost. Govor je čisto enostavno o avtonomnem pravnem
mišljenju sodnikov ter o legitimnosti sodnega odločanja. Ta legitimnost ne more
biti zgolj formalnologično vprašanje. Zlasti na višjih instancah sojenja mora
temeljiti na izostrenem občutku za pravičnost; to je seveda intimno povezano s
stopnjo avtonomnosti moralnega razvoja tistih, ki opravljajo sodno presojo.
Omenili smo že, da pravo - v nasprotju s tistim, kar domnevajo površni pravni
pozitivisti -, ni nekakšen logično dosleden računalniški program, ki bi vnaprej
določal nesporne in sporne medčloveške odnose. Pravo deluje samo prek svoje
legitimnosti, s katero dobesedno inducira, v procesu, ki ga imenujemo
normativna integracija, spoštovanje etičnih in moralnih norm. Z drugimi
besedami, absurdno je izhajati iz predpostavke, da zakoni in sodišča družbo res
urejajo, če je očitno, da lahko urejajo le majhen odstotek tistega, kar je v
družbi sporno in problematično. Ponovimo, da je pravo simbolni red. Pravo z
doslednim in hitrim izvrševanjem svojih zakonov in odločb, to je poudarjal že
Montesquieu, deluje kot udejanjanje tega odstotka pravno urejenih odnosov, ki
so potem vzor in vzorec za vse ostale odnose v družbi. Pravo deluje paradigmatično.
PRAVNI RED KOT POVRŠINSKI POJAV
V tem smislu je pravni red le površina tega dejavnika X, epifenomen.
Vladavina prava je odsev nekega globljega in bistveno manj izrazljivega in
sploh zavednega simbolnega reda, ki je vgrajen ne samo v jezik, ampak v
človekovo nezavedno. Pri tem je zanimivo, da celotna Lacanova teorija temelji
na postavki, da je nezavedno strukturirano kot jezik na eni strani, na drugi
strani pa je pri Lacanu osrednjega pomena pojem ojdipalizacije, proces, v
katerem Lacanov subjekt asimilira Zakon kot nekaj, kar je intimno povezano z
imenom Očeta (le grandAutre). Stvar je pri Lacanu v nenavadni praznini, ki zija
med lakanovskim pojmom Zakona na eni ter njegovim pojmovanjem simbolnega reda
na drugi strani. Človek ne bi pričakoval, da bo genialni Freudov naslednik, ki
na osrednje mesto v človeški psihi postavlja ne le velikega drugega, marveč
tudi Zakon (Loi) kot njegovo Zapoved, pri tem popolnoma pozabil na pravni red.
Če je potemtakem jasno, da je pravni sistem z vsemi svojimi prvinami zgolj
šibak in deformiran odsev nečesa drugega, vendarle pripoznajmo, da v svoji
udejanjajoči funkciji pravo vendarle daje realnost tistemu, česar epifenomen v
resnici je. Zanimivo je torej, izraz česa sta pravo in pravni sistem, ki sta le
površina nečesa. Z drugimi besedami, vprašanje je, kaj ta površinska napetost
psihološko – ne sociološko! - v resnici odseva.
Če je za Lacana simbolni red skoraj v celoti zaobsežen v jeziku in če jezikovna
struktura določene kulture in civilizacije dobesedno programira nezavedno
svojih pripadnikov, vendarle ostaja odprto vprašanje, ki ga je načel že Freud v
delu Totem in tabu, to je, od kod sploh prihaja moralno-etični imperativ, ki ga
Lacan imenuje Zakon?
Eden od Lacanovih naslednikov, prof. Gérard Pommier, ki se je naslonil na
antropologijo in je celo kritičen do Lévy-Straussa, nadaljuje linijo Freuda in
Lacana, kakršna izhaja iz omenjenega Freudovega dela. Za Pommierja je bistven
tabu incesta, kateremu nasproti stoji to, kar antropologi imenujejo eksogamija.
Pri Pommierju se vse vrti okrog vprašanja incesta med sinom in materjo na eni
strani ter umorom očeta na drugi strani. Zapletenost (vozel, node) sistema, v
katerega je vgrajen fantazem, ostaja v ojdipalni logiki umora očeta na eni ter
v uresničenju poželenja, v incestu z materjo na drugi strani. Tudi Pommier se
izrecno ne ukvarja z genezo moralno-etičnega vidika, čeprav je eno od njegovih
zadnji del Razvozlavanje v analizi v veliki meri posvečeno vplivu etike na tej
globlji ravni, ki jo narekuje transfer med subjektom analize na eni in
analitikom na drugi strani. Tudi Pommier se podrobneje ne ukvarja s tistim, kar
bi pravniki imenovali realni pravni viri, to je s substanco tistega, kar pravne
norme, čeprav le površinsko, šele ponazarjajo. Z drugimi besedami, vprašanje o
simbolnem redu in njegovi povezavi s pravnim redom ostaja odprto in
neodgovorjeno tudi pri sicer sijajnem Pommierju. Tu je zanimivo, da prej
omenjeni Rehbinder, ki sledi Iheringu, občutek za pravično pojmuje kot pravni
vir.
METAFIZIČNA KLEČ
Ena temeljnih sokratičnih ugotovitev je, da je mogoče vse, od dobrega,
modrega in tako dalje, izrecno ubesediti in ponazoriti, medtem ko Dobrega,
Modrega ni mogoče niti imenovati, kaj šele artikulirati. Tao, o katerem je
mogoče govoriti, ni več Tao. Dobro je nekaj, kar pripada »Celoti«, ki je
nedeljiva in je ni mogoče imenovati. Zanimivo je, da je bilo to v
predsokratični in sokratični filozofiji nekaj samoumevnega, medtem ko je
Lacanov spopad z velikim Drugim v XVI. Seminarju obsojen na poraz. O Jacquesu
Maritainu, ki je to poleg Hegla kot eden redkih razumel, niti besede. Najmanj,
kar je torej mogoče reči, je, da omenjeni moralni viri niso razvidni ne iz
globljega psihoanalitičnega vidika in ne iz teorije o simbolnem redu, kaj šele
iz pravne filozofije ali iz filozofije sploh, kolikor je ta omejena zgolj na
kognitivno snovanje.
Je potemtakem res, da vprašanje ostaja brez odgovora? O pozitivni opredelitvi
tega, kaj je dobro, ali celo Dobro, Lacanovemu velikemu Drugemu navkljub ni ne
duha ne sluha. Kaj nam torej preostane?
No, na praktično vprašanje, zakaj vladavina prava ponekod deluje, ponekod pa
ne, obstaja le skrajno nepraktičen (beri: metafizičen) postojdipalni odgovor. V
pravni filozofiji ga imenujejo »avtonomno pravno mišljenje«, v psihologiji ga
imenujejo »najvišja stopnja postkonvencionalne moralne presoje«, v psihoanalizi
govorijo o »razdružitvi od matere«, tukaj pa smo ga poimenovali »dejavnik X -
občutek za pravičnost«.
